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  • 《中财法律评论》第十一卷正式出刊

    发布时间:2019/10/25

    经编委会成员们的共同努力,并在学院领导与广大师生的深切关注下,《中财法律评论》第十一卷经审阅、选稿、组稿和审校等工作,历时一年,于2019年10月正式出刊。本卷共刊发文章12篇,总字数达26万字,主编为2017级金融服务法硕士研究生陈宝妮。

    第十一卷以融合传统法学理论与新兴领域为思路,在栏目设计上设置了“网络法前沿”、“金融监管前沿”、“西典新思”、“信息化与法治”以及“各科专论”等五个栏目。“网络法前沿”栏目关注互联网“创生性”的发展模式及其可能带来的线上社会化媒体对公民权利的影响等网络法困境,反映了信息技术快速发展的当下现状。面对金融科技的勃兴,“金融监管前沿”栏目对现金贷、ICO等金融监管前沿热点给予了关注。“西典新思”栏目融入了对柏克、柏拉图等先哲的法律思想之重思,而“信息化与法治“栏目则对带有鲜明时代特点、极富前瞻性的行政信息的财产属性和税务机关获取自然人涉税信息范围的边界等信息化法治问题做出了回应。此外,本卷仍设置“各科专论”栏目,既包括对犯罪论体系和股权善意取得等传统法律难题的研究、立足于审判实践的保证人违约责任条款效力探讨,又有国际视野下对《中国入世议定书》第15条到期的解读。

    《中财法律评论》是由威尼斯在线平台主办、中国法制出版社公开出版的法学学术集刊,作为威尼斯在线平台重点打造的刊物品牌,评论一直重视法学学科间的“兼收并蓄”,彰显着学术初心和唯稿件质量用稿的坚定决心。评论在组稿期内共收到来稿130余篇,作者群体既涵盖了北京大学、中国人民大学、中国政法大学、上海财经大学、上海交通大学、华东政法大学、中国海洋大学、重庆大学、南京师范大学、中央财经大学等国内外知名院校的法学硕、博士研究生及专家学者,亦不乏法官等实务工作者。

    威尼斯在线平台始终对《中财法律评论》的工作予以高度重视,刊物的良性发展亦需感谢诸位老师和同学们的鼎力支持,特别是缪因知副教授的悉心指导。在学术自由、自主和自律之原则的指引下,《中财法律评论》编委会将始终秉持公正、公平选稿的准则,坚持以“精英化”的学生编辑团队为审阅主体,致力于用专业化的眼光、认真严谨的态度自主、独立地完成学术价值判断,从而实现“为作者建设有品格的平台,为读者传递有价值的思想”的目标

    现今,《中财法律评论》第十二卷由王东担任主编,王姝担任副主编,并有宗勇旭、常敏、赵楠三位审稿组长和霍然、孙娟、李港、周远洋、石家韵、任妍姣六位新编辑。

     

     

    附:《中财法律评论》第十一卷内容提要与目录辑要

    在传统法学理论研究走向精细化的同时,因应时代变革也成为了现代法学重要的发展方向。对新兴领域的探索已不仅仅是法学研究的使命,它与法律实务共同构成了法学深耕的土壤。循此思路,第十一卷既有对柏克、柏拉图等先哲的法律思想之重思,亦有对犯罪论体系和股权善意取得等传统法律难题的研究;在实务领域,既有立足于审判实践的保证人违约责任条款效力探讨,又有国际视野下对《中国入世议定书》第15条到期的解读;面对金融科技的勃兴,本卷亦对现金贷、ICO等金融监管前沿热点给予了关注。在信息技术快速发展的当下,互联网“创生性”的发展模式及其可能带来的线上社会化媒体对公民权利的影响等网络法困境,在本卷也得到了充分的展示。此外,一些带有鲜明时代特点、极富前瞻性的信息化法治问题也在本卷得到了回应,如行政信息的财产属性和税务机关获取自然人涉税信息范围的边界等。

    网络法前沿

    创生性的互联网

    作者信息:乔纳森·齐特林(Jonathan L. Zittrain),牛津大学互联网治理与管制教授,哈佛大学威尼斯在线平台Berkman中心访问教授。

    译者信息:胡凌,上海财经大学威尼斯在线平台副教授、副院长。

    导言(节选):从1969年诞生的那一刻起,互联网就被设计成以两种身份运行:它既是一种建立合乎逻辑的网络的方式,又是一种包含既有不同种类网络而又能使它们独立运行的方式,也即,它既是一整套建筑物,又是将这些建筑物粘合在一起的胶质。互联网还被建造为可以向任何设备开放:只要得到恰当连接(interface)——这几乎没有技术含量,任何电脑或其他信息处理器都可以成为新网络的一部分。自从互联网包括两部分以来,这些原理和将它们付诸实施的协议(protocols)在本质上一直没有变化,即使当网络已经成长并延伸至发达世界和发展中世界的上亿人口时,也依然如此。

     

    商业主权下社会化媒体与公民的言论、信任与隐私

    ——评《探寻网络法的政治经济起源》

    作者信息:魏田,中国海洋大学2016级法学理论专业硕士研究生。

    摘要:在互联网社会化媒体背景下,资本力量对公共领域的侵蚀和对私人空间的渗透应引起重视,其潜藏在社会化媒体的“暗面”,主导了Web1.0至3.0的架构变迁。网络空间中的公共讨论、信任脆弱以及隐私异化等一系列问题,都旨在提醒公众社会化媒体的架构发展需时刻警惕资本运作的力量。这实质上触及了互联网规制的深层问题:互联网规则的主导权应由谁掌握?在“代码即法律”的线上商业主权世界中,公民能实现独立自主、参与规则的制定吗?传统的思路指向尽可能地实现线上公民主权,但这实质上忽视了互联网长期发展形成的客户与商家的稳定角色结构。未来的互联网权力资源分配,可能仍需依靠商业主体与公民在互动实践中达成利益共识,规制者得据此共识不断完善相关规则。

    关键词:商业主权;公民主权;公共讨论;制度化信任;隐私

    金融监管前沿

    首次代币发行监管的行为经济学路径

    作者信息:内森·谢尔曼(Nathan J.Sherman),美国乔治城大学法律中心(Georgetown University Law Center)2016级法律博士(J. D.)。

    译者信息:蔡卓瞳,华东政法大学国际金融法律学院法律与金融专业2017级法学硕士研究生。

    摘要:虽然ICO是一种创新的资本筹集方式,但令人担忧的是其发行过程中没有任何用以保护投资者的监管措施。本文认为ICO市场构成投机泡沫并区分出两类投资者:精明投资者,即通过抬高价格吸引噪声交易者进入市场的知情投资者;以及由于心理偏差而做出投资决策的噪声交易者。有限理性的行为经济学理论为监管框架的构建提供了洞见。本文认为监管者必须运用“非对称父爱式”框架以监管ICO。这一框架假定ICO中的一些投资者(如精明投资者)比其他投资者(如噪声交易者)表现得更为理性。因此,最佳的监管方案应考虑到这些差异,在帮助欠缺理性的噪声交易者做出更好选择的同时,不限制那些更为理性的精明投资者的选择。

    关键词:首次代币发行(ICO);行为经济学;加密货币;非对称父爱主义

     

    法经济学视角下现金贷利率管制的逻辑反思

    作者信息:祁程,华东政法大学国际金融法律学院2016级硕士研究生。

    摘要:为了降低金融风险,保护借款人,监管者对现金贷实施利率管制。然而,现金贷经营主体的行为转变与现金贷产品的结构异化表明,现金贷利率管制未能切实保护借款人的权益,反而限缩了现存小额信贷的授信群体范围,阻碍了行业的健康发展。从法经济学角度来看,利率管制削减了现金贷企业租值,减少了信贷供给,也加剧了行业垄断,易滋生地下信贷。现金贷产品的特殊属性与高昂的运营成本决定了现金贷业务的利率设置应具有不同于一般民间借贷利率的特殊性,高利率有其必要性。监管机构应结合现金贷业务实际,反思当前严厉的利率监管政策,充分认识和研究豁免现金贷利率管制的合理性和必要性。

    关键词:现金贷;利率管制;小额贷款公司

    西典新思

    柏克的法律思想探究

    ——保守主义者的节制与审慎

    作者信息:钟子龙,北京大学法律史博士研究生。

    摘要:作为18世纪英国著名的政治理论家,柏克一直以保守主义者的身份著称于世,其思想本身极为复杂且不成体系。柏克的法律思想与他本人的宗教信仰紧密相连,他思想根源上的有神论信仰与在认识论上的经验主义进路是其法律思想得以形成的两个基础,同时也是保守性的根基所在。在此基础上,柏克法律思想的特征表现为外在的保守性与它内在的自由的融合。保守体现在柏克对自然权利和社会契约的阐释中,它展现出一个将上帝神意寓于普通法的传统之中的保守的柏克。自由则贯穿于对法律先例与习俗所确立的自由与财产权的理解上。柏克法律思想中的这种保守与自由都生长于柏克所尊崇的英国宪政体制之中,这个体制的核心就在于通过权力制衡实现法治之下的有限政府。对理性的怀疑与对德性的强调使得整个柏克的法律思想呈现出一种温和中的节制与审慎中的明达,这给后世以深刻的启示。

    关键词:自然法;自然权利;社会契约;实践理性;权力制衡

    柏拉图政治思想中的知识与权力

    作者信息:汤姆·布鲁克斯(Thom Brooks),英国杜伦大学威尼斯在线平台(Durham Law School)院长、法律与政府学讲席教授(Professor of Law and Government)。

    译者信息:高山林,重庆大学人文社会科学高等研究院法学专业2016级硕士研究生。

    摘要:在政治治理方面有才能的人,应该拥有并行使集中的权力,柏拉图认为这个观点是正当的。本文认为,柏拉图运用了两套完全不同的思路来论证这一思想。第一套被我称为“理想政治哲学”。在《理想国》中,它最先被描述为哲人王运用绝对权威,对臣民进行统治。这种权威仅仅来源于哲人王对正义的理解,也正因这种知识,才令他们为城邦着想做出政治判断。第二套思路,我称之为柏拉图的“实践政治哲学”。这主要是他后期的思想:哲人王的绝对统治会被一切政治知识的不纯粹性所削弱。尽管一个人可以因对正义的全面把握而获得绝对的政治权力,但关于正义的片面知识却不允许我们赋予一个人这么多的政治权力。柏拉图的实践政治哲学推崇一种混合政治,它融合了君主制和民主制,因此构建出了可以实现的最佳城邦。所以,柏拉图意识到了其理想政治思想所面临的不可逾越的困难,故转而追求一种更具有可行性的政治哲学。

    关键词:柏拉图;苏格拉底;理想国;理想主义;政制;民主

    信息化与法治

    论信息化时代下行政信息的财产属性与所有权归属

    作者信息:周密,交通运输部公路科学研究院实习研究员,中央财经大学法学硕士。

    摘要:2019年《政府信息公开条例》的修订为行政机关管理政府信息资源提出了规范化、标准化和信息化的要求,反映了信息化时代下政府对行政信息管理的重视。信息化时代下行政信息呈现出主体特定性、公益目的性、公共服务性和信息资源性的基本特征,而这四项特征符合公产的界定标准,因而应当认定行政信息具有公产属性。关于公产的所有权归属存在“公所有权”说、“私所有权”说、“混合所有权”说和“形式所有权”说,不同的所有权学说为行政信息管理提供了不同的管理权责依据,而其中“形式所有权”说之下基于“公共信托理论”而产生的行政信息管理权,反映了行政机关规范有效管理行政信息的宪法意义,有利于发挥行政信息在信息市场竞争中的优势、巩固政府权威性和公信力,同时也为进一步规范政府信息公开和数据开放提供了理论支撑。

    关键词:政府信息;公产;公产所有权;行政信息管理

     

    信息化背景下税务机关获取自然人涉税信息范围的边界

    作者信息:蓝昕,中国政法大学民商经济2017级经济法硕士研究生。

    摘要:个人所得税、房地产税等直接税的改革,以及税收征管领域信息化进程之推进,都进一步扩大了税务机关获取自然人涉税信息的权力。税务机关获取自然人涉税信息的方式一般有三种,即税务登记和纳税申报、税务检查、第三方涉税信息提供。这些方式在大数据的背景下,对纳税人的个人信息安全产生了更大的威胁。通过确定税收征管、个人信息保护的核心利益,以及对征管行为运用比例原则,能够在理论及实践两个层面初步划定税务机关获取涉税信息范围的边界。同时,在未来应当进一步修改和完善《税收征收管理法》及其他相关法律法规,以使得此边界更为清晰和明确。

    关键词:税收征管;大数据;自然人涉税信息

    各科专论

    保证合同中保证人违约责任条款的效力研究

    作者信息:曹明哲,北京市第一中级人民法院民事审判第四庭法官助理,中国人民大学法学硕士。

    摘要:对于交易实践中保证合同约定的保证人违约责任条款,司法实践对此存在着“有效说”与“无效说”的分歧。“无效说”认为该条款违反保证合同的从属性,致保证人于不利。但依据《担保法》第21条,保证范围可依当事人的约定而定。从学理上来看,保证合同的从属性可由当事人约定而突破,形成不同类型的独立保证;保证范围的从属性作为从属性的一个侧面,亦可依约定而突破。就裁判实践来看,其不属于格式条款规制体系,亦无无效事由。事实上,保证合同中保证人违约责任条款有其产生的恰当机理,且严格意义上保证担保的范围与单独的违约责任条款二者并不相同,显失公平以及公平原则均无法适用。但为平衡保证人与主债务人间的利益,该条款可适用违约金酌减规则,依具体案情决定是否酌减以及酌减数额。此为司法实践应对此类条款的最佳路径。

    关键词:保证合同;违约责任;独立保证;显失公平;违约金调整

     

    论有限责任公司股权的善意取得

    ——以法律解释为中心

    作者信息:王英州,北京大学民商法学博士研究生。

    摘要:关于股权善意取得的合理性,学界存在一定的争议。多数观点认为,股权善意取得不符合利益平衡的要求、与相关制度存在冲突、具有可替代性且构成要件存在法技术之上的障碍。但事实上,上述观点存在忽略股权变动条件、没有界定股权善意取得的构成要件、错误地理解股东名册的作用等问题。股权善意取得是法政策的选择,应根据各种法律规定,尤其是物权法和相关司法解释,对其进行解释,以明确其适用情形和构成要件。《公司法解释三》第7条第1款、第25条第1款、第27条第1款均包含股权善意取得的内容。其中第27条第1款规定的股权善意取得构成要件为:股权变动后,原股东无权处分股权;以前转让合同约定的价格确定合理的价格;已经完成工商登记;第三人为善意;受让人具备可归责性。其他关于股权善意取得情形的构成要件应根据第27条第1款规定的构成要件进行调整。

    关键词:股权转让;善意取得;股权变动;构成要件

    规则思维下的犯罪论体系议论

    作者信息:李瑞杰,南京师范大学2018级刑法专业硕士研究生。

    【基金项目】江苏省研究生科研创新计划“犯罪参加理论的讨论范式及其解构(KYCX19_0716)”。

    摘要:犯罪论体系的建构必须具备坚实的刑法典依据,刑事立法的滞后性与刑法解释的有限性使得简单移植他国犯罪论体系的做法不可行。在犯罪论体系议论中坚持规则思维,是坚持罪刑法定的必然要求。相较于哪种体系更为合理,更重要的是哪种体系更为符合刑法典确立的规则。学者若欲推动自己所主张的犯罪论体系成为指导司法实践的理论,就不应超越刑法典规则,更不能脱离本土规则去引进犯罪论体系。强调刑法典对犯罪论的制约作用,有助于我们反思犯罪论体系的“合法性”与“合理性”的内在张力,以深化犯罪论体系议论。

    关键词:刑法典;罪刑法定;规则思维;犯罪论体系议论

     

    《中国入世议定书》第15条到期的效力之争及应对路径

    ——WTO争端解决机制下的条约解释为视角

    作者信息:葛辛祎,上海交通大学凯原2017级硕士研究生。

    摘要:针对欧盟在《中国入世议定书》第15条(a)款(ii)项的适用到期后,仍坚持拒不放弃“替代国”的做法,中国已将之诉诸WTO争端解决机制(DS516)。与此同时,也引发了关于该条款到期后法律效果的争议。就其性质认识而言,第15条(a)款仅涉及反倾销调查方式的调整,与中国的“非市场经济地位”无关。“替代国”做法与“市场经济地位”是两个不同层面的法律问题;就其存废效力而言,对于(a)款(ii)项的到期是否意味着该条其他条款也随之失效,目前主要有(a)款实质保留说、(a)款完全失效说,与举证责任转移说三种主流观点。对我国来说,第15条到期效力可以从文义解释优先原则和“系统解释”“目的解释”与“历史解释”原则的综合运用两个层面进行解读,以做好“两手准备”,积极应对DS516案件中的各类问题。

    关键词:中国入世议定书;反倾销;WTO争端解决机制

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